Human Rights: Steel or Chewing Gum? Dat was de titel van de Engelstalige lezing van Antione Buyse, professor mensenrechten vanuit multidisciplinair perspectief en directeur van het Studie- en Informatiecentrum voor Mensenrechten (SIM). Het verhaal was anekdotisch en weinig inhoudelijk. Maar het bevestigde wel mijn wantrouwen tegen de inzet van mensenrechten in de rechtspraak. Ik zie het als een poging om democratische besluitvorming buitenspel te zetten, mede door zich te beroepen op internationale verdragen. Oorspronkelijk de rede van Eleanor Roosevelt voor de VN enkel een verklaring, en geen verdrag. Aan een verklaring zitten geen juridische consequenties vast. Inmiddels zijn mensenrechten echter vastgelegd in internationale verdragen en zijn er wel juridische consequenties aan verbonden. Denk bijvoorbeeld aan het Europese Hof van de Rechten van de Mens.
Bij de gelegenheid tot vragen vroeg ik Buyse of zulke mensenrechtenverdragen ertoe dienen om besluitvorming te onttrekken aan de hoofdzakelijk nationaal georganiseerde democratie. Buyse begon ermee te zeggen hoe juist mijn opmerking was. Hij bagatelliseerde echter het belang van mijn opmerking door te stellen dat het bij mensenrechten enkel gaat om een soort onomstreden minimum aan mensenrechten. Dat minimum moest volgens Buyse beschermd worden tegen een eventuele democratische meerderheid (de helft plus één). Nu zijn verdragen meestal een twee derde meerderheid vereist is, om ze op te zeggen. Maar dan nog is opzeggen heel lastig, omdat onduidelijk is hoe andere landen zullen reageren. Er gaat dus een sterke antidemocratische kracht uit van internationale verdragen, en Buyse vindt dat eigenlijk prima, omdat hij de democratische besluitvorming via het stemrecht wantrouwt. Hij laat de rechtstaat liever over aan rechters, dan aan kiesgerechtigden.
Bekend is dat een grote meerderheid van de Nederlandse rechters GroenLinks-PvdA of D66 stemt. Zelfs partijen als VVD en CDA zijn ondervertegenwoordigd in het rechterbestand. Nu wordt vaak gezegd dat politieke voorkeur niet uitmaakt als het gaat om rechtspraak in het algemeen, en mensenrechten in het bijzonder. Punt is echter dat mensenrechten, hoe minimaal ook geformuleerd, door rechters worden geïnterpreteerd, en dan blijken die rechten helemaal niet meer zo minimaal te zijn. In Duitsland krijgen immigranten met veel kinderen inmiddels meer bijstand en toelagen dan iemand die voor het minimumloon werkt. Een en ander is gebaseerd op en rechter die zich beroept op mensenrechten.
Nederland kent een open rechtsorde. Dat betekent dat een rechter internationaal recht mag toepassen, zonder dat het Nederlandse parlement veel invloed kan uitoefenen op dat internationale recht. Dat betekent in mijn ogen dat de Trias politica, wat mensenrechten betreft, buitenwerking is gesteld. Het parlement is niet in staat de wet op basis waarvan de rechter uitspraken doet, te veranderen. Bovendien mag de rechter zijn oordeel baseren op ongeschreven maatschappelijke normen die hij zelf ontwaart. Dat maakt dat de Nederlandse rechter de veel van zijn of haar politieke gading hinein kan interpreteren om tot een gerechtelijk oordeel te komen.
Omdat een rechter voor zijn leven is benoemd, wordt zijn oordeel geacht onafhankelijk van politieke beïnvloeding te zijn. Die onafhankelijkheid leidt echter ertoe dat rechters onbelemmerd hun politieke voorkeur kunnen laten meewegen in hun oordeel. Daarbij komt dat de benoemingsprocedure voor rechters onderhevig is aan een politiek krachtenveld dat zich echter onttrekt aan het zicht van burgers. Dat de benoemingsprocedure een politieke bias heeft, blijkt evenwel uit de uitkomst van het proces: een ruime meerderheid van d rechters is GroenLinks-PvdA of D66 toegedaan.